Unidade 6 – Parte 1 – Direito Administrativo – Caracterização e Princípios

UNIVERSIDADE FEDERAL DE VIÇOSA

Centro de Ciencias Humanas Letras e Artes

DEPARTAMENTO DE DIREITO

DIR 130– Instituições de Direito

Professora: Patrícia Aurélia Del Nero

Princípios Aplicáveis ao Direito Administrativo

Os fundamentos do Direito Público são compostos por um regime de Direito Público. Trata-se de um complexo regido especificamente por Princípios denominados Princípios de Direito Público.

As regras jurídicas devem obedecer aos Princípios, estes possuem o condão de informar a todo o sistema do Direito. Os Princípios, por seu turno, são de hierarquia superior às regras jurídicas, são os princípios que proporcionam unidade ao ordenamento jurídico. Para se entender o Direito e aplicá-lo é necessário conhecer seus Princípios, pois deles resulta a lógica e a coerência do Direito e do sistema jurídico como um todo.

Os Princípios gerais do Direito Público e que possuem aplicabilidade no Direito Administrativo são os seguintes, segundo Carlos Ari Sundfeld In.: Fundamentos de Direito Público.

1)      Autoridade Pública 2)      Submissão do Estado à Ordem Jurídica 3)      Função 4)      Igualdade dos particulares perante o Estado 5)      Devido Processo 6)      Publicidade 7)      Responsabilidade Objetiva 8)      Igualdade das Pessoas Políticas

1) Princípio da Autoridade Pública:

O Bem comum é o fim último do Estado. Para obtê-lo, o Estado precisa e utiliza-se do seu poder de império que lhe é conferido pelo ordenamento jurídico, tendo como princípio basilar a autoridade pública.

Esse interesse (PODER) do Estado não é supremo. Limita-se ao ordenamento jurídico, tendo-se como princípio a Autoridade pública.

É a autoridade pública que define o que é interesse público. Os poderes da autoridade pública podem se manifestar de formas distintas:

Impondo comportamentos aos particulares:	Refere-se ao poder do Estado de obrigar unilateralmente os particulares, quer dizer, o Estado possui a faculdade de exigir dos administrados um dever como conseqüência de sua autoridade. Tais exigências devem ser independentes da vontade do destinatário.
O Estado atribuindo direitos aos particulares:	Pode o Estado exercer autoridade prescrevendo faculdades de agir aos particulares, reconhecendo suas relações e outorgando-lhes direitos. Essa faculdade não decorre de um vínculo obrigacional, mas sim da autoridade estatal.

Pode o Estado coagir o particular para que cumpra sua obrigação pelo fato de ser ele representante do bem comum em oposição ao interesse do particular.

O Estado ocupa posição de supremacia quanto aos seus interesses em face do particular. Trata-se de uma característica fundamental do Direito Público. O Estado, por seu turno, tem poder limitado por outros princípios, como sua submissão ao ordenamento jurídico.

2) Princípio da Submissão do Estado à Ordem Jurídica:

O Poder Público para conferir validade aos seus atos ou comportamentos deve estar necessariamente submisso à ordem jurídica estatuída. Todo o exercício do poder tem fundamento na ordem jurídica. Nesse sentido, todo o poder te origem na lei.

3) Princípio da Função:

Para o Direito a função é o poder de agir que se caracteriza no “dever jurídico”, devendo atingir a específica finalidade do poder atribuído ao agente.

A competência dos agentes estatais se liga à finalidade pública à exigência da Proporcionalidade, moralidade e boa-fé na atuação estatal.

A competência estatal deve estar ligada à finalidade pública. Mesmo nos casos de discricionariedade (Margem de liberdade para a atuação do agente público, conferida pela lei) há elementos, por via negativa (não dever ser) para a finalidade do Estado.

São desdobramentos do Princípio da Função:

Princípio da Razoabilidade	É orientado pela aplicação e interpretação das normas jurídicas. O ato deve estar de acordo com os padrões lógicos.
Princípio da Proporcionalidade	O Ato desproporcional à situação que o gerou é inválido para a finalidade que pretende atingir.
Princípio da Moralidade	Interdita os atos, que embora legítimos dada a flexibilização da norma jurídica, contrariam a ordem ética vigente na sociedade. A moralidade de acordo com a Constituição Federal foi elevada como Princípio Jurídico, cabendo Ação Popular para anular atos a ela lesivos.
Princípio da Boa-Fé	Deve pautar os atos da Administração , sendo inválidos os atos praticados fora das pautas da lealdade. A falta de boa-fé, na prática do atos administrativo, gera a irregularidade e portanto, é passível de responsabilidade.

4) Princípio da Igualdade dos particulares perante o Estado:

O artigo 5^o da Constituição Federal garante o princípio de que todos são iguais perante a lei e perante o Estado. É reconhecido o preceito segundo o qual a Isonomia implica na necessidade de os iguais serem tratados igualmente e os desiguais desigualmente, na medida de suas desigualdades.

5) Princípio do Devido Processo Legal

É o modo normal de agir do Estado, sendo indispensável à produção e execução dos atos estatais. O devido processo é uma garantia dos particulares (administrados), em face da Administração Pública.

Aos particulares, enquanto sujeitos passivos, da autuação administrativa são garantidos pelo devido processo legal, na sua mais ampla acepção. Envolve o devido processo legal legislativo (processo de produção das leis), o devido processo legal judiciário ( perante o Poder Judiciário) e o devido processo legal administrativo.

A não utilização do devido processo legal, por parte da Administração pública, fere o Princípio da Legalidade. É necessário destacar, também, que a Constituição Federal garante o direito de petição, quer dizer, direito de requerer perante a Administração Pública.

6) Princípio da Publicidade:

A Administração Pública não maneja interesses íntimos, tem o dever da absoluta transparência. O povo tem o direito de conhecer as atuações estatais., pois segundo o artigo 1^o da Constituição Federal: “Todo o poder emana do povo”. Em conseqüência seja em nome da limpidez da atividade estatal, seja para a realização das garantias individuais, o Estado tem o dever de publicizar seus atos e suas decisões.

A ampla publicidade das atividades administrativas é um princípio de observância obrigatória para o Estado Democrático de Direito.

A Constituição Federal assegura, ainda,  o direito de obter informações dos órgãos públicos (artigo 5^o, XXXIII) e a todos é assegurado o direito a certidões em repartição pública para a defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal (artigo 5^o , XXXIV).

O sigilo dos atos praticados pela Administração pública só admite as seguintes exceções:

a) Quando for imprescindível à segurança da sociedade e do Estado;

b)      Quando a publicidade violar a intimidade de algum administrado (particular).

7) Princípio da Responsabilidade Objetiva:

É previsto no artigo 37, parágrafo 6^o da Constituição Federal que determina:

“ As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de culpa e dolo.”

A responsabilidade da Administração Pública não é igual à responsabilidade comum dos administrados (particulares). Nesse sentido, pode-se ilustrar as distinções com as disposições do quadro abaixo:

Responsabilidade: Direito Privado

A responsabilidade se liga, em geral, à idéia de culpa. O particular deve indenizar os danos que tenha causado com culpa em sentido amplo. A responsabilidade dos particulares é Subjetiva.

Responsabilidade Direito Público

A Responsabilidade é objetiva. A Administração Pública é obrigada a reparar os danos que seus agentes tenham causado contra o direito dos particulares. Responde por atos lícitos e por atos ilícitos. Deve existir um nexo de causa e efeito entre o comportamento da Administração Pública e o dano provocado pelo agente. Os comportamentos são de ação, omissão, negação (O Estado responde objetivamente pelos danos que praticar). Na hipótese de responsabilidade por comportamento omissivo, o Estado somente responde se houver omitido dever que lhe tenha sido prescrito pelas normas.

 Igualdade das Pessoas Políticas:

O Estado brasileiro não é unitário. Suas atribuições, tanto legislativas como administrativas, são descentralizadas entre as pessoas políticas: União, Estados-Membros e Distrito Federal, bem como Municípios.

As pessoas políticas ou pessoas jurídicas de direito público interno são iguais entre si. São entidades criadas pela Constituição Federal que outorga-lhes competências específicas.

Decorre disso que não hierarquia entre leis federais, estaduais, municipais, e do Distrito Federal, o que ocorre é o âmbito de atuação de cada uma dessas leis. Tais leis estão todas no mesmo patamar hierárquico, estão justapostas e todas situadas abaixo da Constituição Federal .

Princípios Informadores do Direito Administrativo

Princípio da Legalidade

Trata-se de princípio de fundamental importância para o Direito Administrativo e funde-se com a noção de Estado Democrático de Direito.

O Princípio da Legalidade vem previsto no artigo 5^o , inciso II da Constituição Federal. Vejamos.

Artigo 5^o – Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país, a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

II – ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;

De forma específica e vocacionada ao Direito Administrativo, especialmente para a Administração Pública, o artigo 37 da Constituição Federal estabelece o princípio da legalidade, da seguinte forma:

Art. 37 – A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e também ao seguinte:

Ao particular, em face das disposições contidas e emanadas em face do Princípio da Legalidade compete praticar e realizar toda forma de conduta que não esteja “expressamente proibida.”

No entanto, no âmbito do Direito Administrativo e, portanto no contexto da Administração Pública o “Administrador público só pode realizar as condutas que estão expressamente previstas em lei.”

Trata-se, na verdade de um dever-poder, ou seja, o administrador público é “escravo da lei”.

Princípio da Supremacia do Interesse Público

A Administração pública e sua atividade só existem para realizar seus fins previstos em lei e compatibilizar essas finalidades com o bem comum. Sendo assim, deve necessariamente predominar o interesse público sobre o privado.

Portanto, as manifestações da Administração Pública devem atender de forma hierarquizada as prioridades e o atendimento das necessidades coletivas e não as necessidades personalísticas de seus administradores.

Princípio da Legitimidade

A Administração só pode agir em total submissão à lei. Daí decorre que seus atos e suas atividades e seus comportamentos (Manifestações de vontade) também são tidos por presumidamente legais.

Portanto, existe no que diz respeito aos seus atos materiais e concretos uma presunsão de legalidade, ou seja de que estão conformes com as determinações legais.

No entanto, essa presunção não é absoluta, ou seja, trata-se presunção relativa e que admite prova em contrário (“presunção juris tantum” ).

Nesse sentido toda e qualquer manifestação administrativa é em si eivada de legitimidade, se na prática não for efetivamente cabe ao particular demonstrar essa faceta violadora desse princípio.

Princípio da Presunção da Verdade (José Cretella Júnior)

Os atos editados pela Administração Pública presumem-se verdadeiros, até prova em contrário. Essa presunção, por seu turno, é também “júris tantum”

Em virtude desse princípio, por exemplo, uma certidão expedida pela Administração Pública, faz fé em Juízo, até prova em contrário.

Princípio da Auto-Executoriedade

Trata-se de uma prerrogativa de considerável importância para o Direito Administrativo, na medida em que os atos emanados pelos agentes administrativos já surgem no meio jurídico com força executória. Os particulares, por seu tudo, não possuem essa prerrogativa.

Desta forma, sempre que a Administração Pública adota um ato administrativo ele encontra-se apto para gerar seus efeitos concretos.

A Administração executa seus próprios atos, assim que editados, dispensando o prévio título executório ou executivo. O ato administrativo, desta forma, já possui força.

Princípio da Autotutela

Além de controlar  em situações extremas os atos das suas entidades descentralizadas, a Administração Pública, com relação a si mesma, realiza o que é denominado de autotutela, pois cabe ao Poder Público rever seus atos praticados por suas autoridades.

Nesse caso, ela própria pode (e deve) declarar a nulidade de seus próprios atos. Nesse sentido, a Súmula 346 do Supremo Tribunal Federal estabelece que:

“A Administração Pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos.”

Por outro, lado, a Súmula 473 do STF é mais explicita ao estabelecer o seguinte:

“A  administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais,porque deles não se originam direitos, ou revoga-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos a apreciação judicial.”

Nesse sentido, verifica-se que o Princípio da autotutela é direcionado à correção dos próprios atos da Administração pública e consiste em uma forma inequívoca de controle interno.

Princípio da Impessoalidade

O Professor Celso Antônio Bandeira de Mello entende que nesse princípio se traduz a idéia de que a Administração tem que tratar a todos os administrados sem discriminações, benéficas ou detrimentosas. Não pode realizar nem favoritismos nem perseguições, nem simpatias ou animosidades pessoais.

Trata-se segundo o autor do próprio “Princípio da Igualdade ou isonomia e está previsto no artigo 37 “caput” da Constituição Federal.

O Professor Celso Antônio Bandeira de Mello reforça a noção que esse princípio, encontra-se referente em outros dispositivos constitucionais, como no artigo 37 II e XXI da Constituição Federal.

“Art. 37 – II – A investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;”

Art. 37 – XXI – Ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações;”

Princípio da Moralidade Administrativa

De acordo com esse princípio a Administração e seus agentes devem atuar na conformidade com princípios e preceitos éticos. Viola-los implicaria em violação ao próprio direito, configurando ilicitude que assujeita a conduta viciada a invalidação.

No contexto desse Princípio verifica-se que o mesmo compreende o Princípio da Lealdade e da Boa-Fé. Nesse sentido, a Administração deve proceder em relação aos administrados  com sinceridade, sendo-lhe proibido qualquer comportamento astucioso, eivado de malícia, produzindo de maneira a confundir, dificultar ou minimizar o exercício de direitos por parte dos cidadãos.

Trata-se de princípio basilar da Administração, razão pela qual a Constituição Federal ao positiva-lo determina que sua inobservância pode dar margem a crime de responsabilidade, por parte de Presidente da República. Nesse sentido, o artigo 85, inciso V da Constituição Federal estabelece que:

“Art. 85 – São crimes de responsabilidade os atos do Presidente da República que atentem contra a Constituição Federal e, especialmente contra:

V – a probidade administrativa.”

No contexto da Administração Pública, de forma geral, o referido Princípio vem previsto no artigo 37, parágrafo 4^o da Constituição Federal que determina:

Art. 37 – d 4^o – Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.”

Além do mais, pode-se localizar a previsão do Princípio da Moralidade administrativa nas determinações constantes no artigo 5^o, inciso LXXIII da Constituição Federal que estabelece:

“Art. 5^o LXXIII (73) qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência.”

Princípio da Publicidade

Trata-se de um Princípio que impõe ao Administrador Público e à Administração Pública de um modo geral, manter a divulgação de seus atos, com vistas à realização da transparência em seus comportamentos e condutas.

Não pode haver, segundo o Professor Celso Antônio Bandeira de Mello em um Estado Democrático de Direito, no qual o poder reside no povo, nos termos do artigo 1^o da Constituição Federal, ocultamento aos administrados dos assuntos e das disposições que a todos interessam e muito menos em relação aos sujeitos individualmente afetados por alguma medida.

Conforme verificado, anteriormente esse princípio vem expressamente previsto no “caput” do artigo 37 da Constituição Federal. Outras manifestações e desdobramentos podem ser verificados, no que diz respeito aos seguintes dispositivos Constitucionais.

Art. 5^o XXXIII – todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado.

Art. 5^o – XXXIV – são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas:

a)             direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder;

b)            obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal..

Art. 5^o – LXXII (72) conceder-se-á habeas data:

a)             para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público;

b)            para a retificação de dados, quando não se prefira faze-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo.”

Princípio da Hierarquia

A Administração Pública é inexoravelmente formada por vínculos hierárquicos que unem superiores a subordinados.

Nesse sentido, o Direito Administrativo disciplina e orienta essa estrutura entendendo-a como um Princípio que rege tanto a atividade administrativa como o Direito Administrativo.

A partir da estruturação desse Princípio surgem outros, como o Princípio Disciplinar, por exemplo.

Princípio da Indisponibilidade do Interesse Público

Este princípio decorre do próprio conceito do que seja atividade administrativa. Se esta é uma atividade de zelo, ou que estabelece e realiza o interesse público e, portanto o bem-comum, tal qual estabelecido em lei, não cabe à Administração sobre esses interesses dispor.

O verbo “dispor” estabelece a ação de dar destino aos seus interesses, portanto aos interesses públicos.

Como exemplo, pode-se citar: Se couber à Administração tomar as medidas necessárias para a proteção do patrimônio público, para a sua manutenção. Não pode aliena-lo, transferir o seu domínio sem que a lei expressamente a autorize a realizar essa ação.

Sendo assim, os atos que envolvem a fixação dos objetivos da Administração, tais como a disposição sobre o seu patrimônio, sobre os seus direitos, não pode se dar por ato da Administração senão na qualidade de executora de algo que já foi expressamente previsto em lei.

Princípio da Razoabilidade

Trata-se de Princípio que rege o Direito Administrativo e estende-se para a elaboração das próprias leis.

Consiste na exigência que os atos administrativos não sejam apenas praticados com o respeito aos ditames  quanto a sua formação e execução, mas que também guardem no seu conteúdo uma decisão razoável que os ditaram e os fins que se procura atingir.

O Princípio da Razoabilidade, por seu turno, deve necessariamente compatibilizar os interesses coletivos, que implicam o exercício de atos de autoridade e, de outro lado, a vigência de um Estado de Direito, que é um Estado negador do arbítrio e respeitador dos direitos individuais.

Não cabe, por exemplo,  a utilização de metralhadoras e outros meios violentos por parte da Administração utilizados para coibir uma manifestação de protesto pacífica.

Princípio da Finalidade

Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello a Administração subjuga-se ao dever de alvejar sempre a finalidade normativa, adscrevendo-se a ela.

O Princípio da Finalidade estabelece que a Administração Pública deve estar adstrita ao fim da lei ou ao seu espírito.

Esse princípio é inerente ao Princípio da Legalidade.

O Artigo 5^o, LXIX (69) da Constituição Federal ao assegurar o instrumento do Mandado de Segurança faz referência implícita ao Princípio da Finalidade. Vejamos.

Art. 5^o – LXIX (69) conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo não amparado por hábeas corpus ou hábeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Abuso de Poder

É o uso do poder além de seus limites. Um dos limites do poder é justamente a finalidade em vista da qual caberia ser utilizado. O exercício do poder com desvirtuamento da finalidade legal que o ensancharia está previsto como censurável pela via do mandado de segurança.

Princípio da Eficiência

Incorporado na parte final do artigo 37 da Constituição Federal, por força das disposições contidas na Emenda Constitucional n. 19, de 4 de junho de 1998 é de observância obrigatória em todos os níveis e âmbitos da Administração Pública.

Originariamente já tinha previsão no artigo 74, II da Constituição Federal, nos seguintes termos:

Art. 74 – Os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário manterão, de forma integrada, sistema de controle interno com a finalidade de:

II – comprovar a legalidade e avaliar os resultados, quanto à eficácia e eficiência, da gestão orçamentária, financeira e patrimonial nos órgãos e entidades da administração federal, bem como da aplicação de recursos públicos por entidades de direito privado.

Outros indícios constitucionais do Princípio da Eficiência podem ser localizados nos seguintes dispositivos:

d 8 do art. 37 – A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre:

I – prazo de duração do contrato;

II – os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e responsabilidades dos dirigentes;

III – a remuneração do pessoal.

Art. 41 CF – São estáveis após 3 (três) anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público.

(Caput com redação dada pela Emenda Constitucional n. 19, de 4 de junho de 1998)

d 1^o – o servidor  público estável só perderá o cargo:

I – em virtude de sentença judicial transitada em julgado;

II – mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa;

III – mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa.

(parágrafo primeiro com redação dada pela Emenda Constitucional n. 19, de 4 de junho de 1998)

Em face do conjunto desses dispositivos constitucionais destacados, verifica-se que a preocupação concentra-se no desempenho da Administração Pública e de seus agentes, ou seja, buscar melhores resultados em suas atividades, com a substituição dos obsoletos mecanismos de fiscalização dos processos de controle dos resultados, sempre tendo em vista a revitalização do interesse público e a otimização da atividade administrativa como um todo.

Princípio da Continuidade (José Cretella Júnior)

Determina que a atividade de Administração é ininterrupta, não se admitindo a paralisação dos servidores públicos.

Princípio do poder-dever (José Cretella Júnior e Hely Lopes Meirelles)

A autoridade administrativa é obrigada a tomar toda e qualquer providência em prol do interesse público.

A terminologia utilizada por Celso Antônio Bandeira de Mello e Adilson de Abreu Dallari é “Dever-poder”, pois esse Princípio traduz primeiramente os deveres, as obrigatoriedades e posteriormente as prerrogativas da Administração Pública.

Desse Princípio decorre a obrigatoriedade de denunciar e de representar que todo servidor público possui as irregularidades e ilegalidades que teve conhecimento.

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